李文仙代理词

代 理 词

尊敬的审判长、审判员：

云南凌云律师事务所接受本案上诉人李文仙的委托，指派我担任其代理人，现依据事实和法律发表如下代理意见，供法庭参考，请法庭采纳：

一、被上诉人不享有本案诉争房屋的所有权。被上诉人要取得诉争房屋的所有权，必须要满足二个条件：一是郝绍周确实将房屋交给了被上诉人，二是其交房行为须合法有效。下面就这二个问题分别论述如下：

（一） 关于是否交公的问题：既然是被上诉人主张对该房享有所有权，则应当由其承担举证责任。在本案中，被上诉人对此所举的证据有两组：

1、第一组是收费凭证和收费明细单。关于收费凭证，第一，它只是证明郝绍周在建新房时所交的费用，并没有关于交旧房的任何记载，因此与本案没有关联性。第二，被上诉人所声称的其中4000元是拆除旧房的押金，这与其主张的事实不符，因为其主张的是交公而不是拆除，因此也没有关联性。关于明细单，首先对其真实性不予认可，因为这是被上诉人自己单方制作的，并没有经郝绍周本人认可；其次它所记录的是“郝少周”而不是郝绍周；其三在该表第三项“扣除老地基”项下为空，说明并没有将老地基交公，否则应予扣除；其四，第五栏“土地补偿费第平方米13元”项下为1560元，如果交回老地基，就没有这笔支出。

2、第二组证据是地籍调查和土地登记申请表。首先，我们对该组证据的真实性不予认可，第一，该材料中所有关于“交公、公房”等字样都是后来涂改添加的，并不是材料中的原始登记；第二，J6地籍调查表中“土地使用者性质”一栏中很明显将原始登记的“个人”二字篡改成了“集体”，且将使用者姓名处原本的“郝少周”涂改为“郝能”。第三，“郝绍周”的签名和指印也不是本人所签（和摁），此点可通过一审证人笔录上的签名和指印对照；第四，土地权源证明上更是直接就把原来“郝少周”的签名划掉，在旁边添加为“文士龙”。从上述这些涂改情况足以证明此份材料是告自己制作的而不是土地行政主管部门制作的。其次，我方对其合法性也不认可，该材料中如果要产生物权从郝绍周手中转移到被上诉人手中的法律效力，就必须要有物权转移或变更的相关记载，而且要有郝绍周同意转移的签字或手印。但我们看到：第一，材料中没有这样的记载，第二，没有郝绍周同意转移的字样，郝绍周签字的内容都是关于地界指认的内容，没有同意交公的内容，况且如前所述，连这里郝绍周的签名是假的，地界指认也不是本人所为。第三，如果交地的材料没有的话，将房屋交公的内容更是在全案中没有一个字提及到。而我国是实行房随地走的原则，因此该宅基地的使用权也不属于被上诉人。

综上，被上诉人的证据根本不能证明郝绍周已将本案诉争房屋交给被上诉人的事实，这一点，郝绍周本人也已当庭作证证明。

被上述人认为地籍调查表所反映的内容仅指当时的使用权为郝绍周所有，并没有交公的意思表示，交公是要根据相关规定。那么被上诉人即有义务提供这些“相关规定”的文本，是依据国家的那条法律法规，还是那个部门的规范性文件，还是乡规民约，根据这些规定，双方之间应当履行什么样的手续，证据何在？

（二） 关于交公的法律效力问题：在这里，我们假设郝绍周就算有将该房屋交公的行为存在，我们认为这种行为也是无效的，并不产生财产转移的法律效力。理由如下：

1、诉争房产已于1983年上诉人与郝绍周离婚时经双方协议归上诉人所有，因此郝绍周无权处分。我国《物权法》第一百零六条即明确规定：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回。”

2、即便是双方所签订的《离婚补充协议》不朔及到双方离婚时的1983年，该财产在未经分割前也尚处于双方共有状态。而此时双方已经离婚，因此此种共有属于民法上的共同共有而不是夫妻共有。（判决书确认的交公时间是1995年，当时物权法尚未颁布，应以《民通意见》89条为依据：共同共有人对共有财产享有共同的权利，承担共同的义务。在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。但第三人善意、有偿取得该财产的，应当维护第三人的合法权益，对其他共有人的损失，由擅自处分共有财产的人赔偿。）根据我国《物权法》第九十七条的规定，处分共有的不动产或动产，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或全体共同共有人同意。否则就属无权处分，应适用《物权法》第一百零六条的规定：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回。”

3、本案不具备善意取得的条件。《物权法》第一百零六条的规定：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）依法应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付。很显然，以上三个要件均不具备，首先说善意，被上诉人曾经向民政机关出具过证明，证实上诉人与郝绍周于1983年离婚，因此其对二人离婚的事实是明知的。同时，如果不是明知，就更应该征求上诉人及其他家庭成员的意见了，何谈善意？再说第二点要件，显然被上诉人没有支付过任何价款，更不要说合理的价格了（尤其是房屋）。第三点，该房自始至终一直到现在都是由上诉人占有、使用和管理，没有任何交付的行为，也没有共同到登记机关办理过户登记。以上三点均不具备，因此不成立善意取得。

综上所述，首先被上诉人没有任何证据证实郝绍周已将本案诉争房屋交公。其次，即便是有也不产生财产转移的法律效力。因此被上诉人对本案诉讼争房屋不享有所有权。

二、本案诉争财产属于上诉人所有。

（一）关于“一户一宅”的问题，需要说明两点：

1、公安机关的户口登记及相应证明只是对一个法律事实的记录和证明，而并不是一个法律事实的成立要件，（是行政管理的需要）。根据民政部的婚姻登记管理办法，结婚和离婚的法律效力的产生是到民政领取结婚证和离婚证，或法院关于离婚的生效判决。离了婚，按民间的说法就是两家人了，也即两户。举个例子说，结婚和离婚必须以登记为成立要件，即使以夫妻名义共同生活多年但未办理结婚登记的，仍不能算夫妻关系。但户口登记却不是这样的，假若一个人已经死亡但并未到公安机关办理销户手续，这时公安机关的户口登记里，这个人仍然是存在的，但不能仅依据其户口记录就判决其享受活人的权利和承担义务。因此，在本案中，虽然公安机关的户口登记为一户，但并不能据此认定其只能使用一块宅基地，而应依据其为二户的客观事实认定其可使用二块宅基地。

2、法院更不能以一份错误的证明作为裁判依据，上诉人与郝绍周已于1983年离婚，这已经是不争的事实，但该证明中仍记录着户主是郝绍周，李文仙是郝绍周的配偶。很显然，公安机关的登记与事实不符，其出具的证明也是一份错误的证明，但一审法院竟然以一份明显错误的证明作为定案的依据。

（二） 关于《离婚补充协议》的效力问题 ：首先，法律并没有任何规定禁止和否定当事人对之前的口头或书面协议进行追认，这种追认只要是双方的真实意思表示且不违反法律的的禁止性规定就应该是有效的。因此找不出作何理由可以否定该协议的真实性、合法性及有效性。其次，该协议是双方在补办离婚证时，应民政部门的要求提供的，足见其客观性。最后，就算是该协议的法律效力不朔及到双方离婚时的1983年，也应于双方签订时生效，而就算了是此时生效该项财产也属于上诉人所有。分割前也尚处于双方共有状态，郝绍周即使有处分行为也属无权处分，是无效行为。

（三） 关于《地籍调查表》等地籍材料的法律效力问题：首先，如前所述，物权的转移须有相应的记录，本案房屋原为夫妻共有（或家庭共有），没有任何证据证明已转为郝绍周个人所有，但却有证据证明已转化为上诉人所有；其次，调查表中的指界签名也不是郝绍周本人的签名，因此也不产生证实其物权的法律效力；再次，该份证据是被告单方制作的材料，且只是一种调查材料，并不具有权属证明的法律效力；最后，就算该房曾属于郝绍周所有，也已经通过其与上诉人的离婚补充协议转移给了上诉人。因此不管从哪个角度说，上诉人均对诉争房屋享有所有权。

被上诉人的逻辑荒谬之处在于：如果上诉人夫妻未去公安机关办理分户手续，不管是否离婚，都只能看成一家，必须生活在同一屋檐下，这完全有悖情理。

通过二审审理我们可以看出：对离婚的事实的公认的，离婚后分户而居，并进行了财产分割。后来郝绍周以其个人名义申请新宅基地，并采取了拆旧补新的方式，上诉人李文仙离婚后一直住在本案诉争的房屋内，也即离婚后分到的房屋中。

综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，且程序违法，请予依法改判为谢。

                    代理人：赵兴祥

                                         2009年   月   日