从金座公司集资诈骗、非法吸收公众存款案看 企业向民间融资的风

从金座公司集资诈骗、非法吸收公众存款案看

企业向民间融资的风险

导读和说明：一方面，企业为解决暂时资金困难而向民间融资的做法在我国非常普遍和盛行。另一方面，我国政府将向公众集资及吸储的行为定性为非法，司法机关也持续严厉打击。而法律上对于民间借贷与非法吸收公众存款的认定界线模糊，很容易混淆。这使得企业向民间融资的传统做法风险极高，应引起企业家们的高度重视。

近几年来，涉及集资诈骗、非法吸收公众存款的案件非常高发，几乎每年都有惊动全国的大案被查处。比如浙江亿万富姐吴英集资诈骗7.7亿多元被判处死刑案、吉林“海天集团”集资诈骗8.6亿元,主犯王希田被判处死刑案、前不久刚开完庭的云南上乐茶叶公司集资诈骗案等等。而最近发生在云南的“金座公司”集资诈骗案，涉案金额高达4.8亿，涉及被害人12000多人，创下云南历史之最。该案一期已经移送起诉45人，上网追逃25人，并已经再抓获数人准备二期起诉，其涉案人数之多在云南本土也是空前绝后的。2010年4月27日至29日，昆明市中级人民法院历时三天，每天奋战十多个小时，完成了一期起诉45人的法庭审理工作。虽然尚未最终判决，但结合最近几年我国发生的巨额集资诈骗案的判决来看，本案的两名主犯，金座公司董事长包崇华、总经理陈文跃被判处死刑的可能性非常大。

因本案的被害人绝大部分都是老年人，被骗取的钱财都是他们辛苦一辈子积攒下来人血汗钱、养老钱，而且至今尚有3.5亿多元未能追回。因此绝大多数人对于本案的告破和审判都是拍手称快的，也都希望犯罪分子得到应有的处罚。笔者等云南凌云律师事务所的部分律师全程参与办理了本案，站在“为客户企业防范及规避风险”的立场，笔者从该案的另一个角度，看到了在我国盛行近20年，现仍然有许多中小企业广泛采用的向民间融资的做法，其实存在着极大的风险，应该要引起广大企业家们的重视。

我们先看看金座公司的作案手段：金座公司的做法其实很简单，即通过虚假夸张的宣传公司的产业、实力，再许以高额的回报承诺，诱骗老百姓将钱借给金座公司。老百姓愿意借钱时，双方便签订一份《债权债务合同》，约定被害人将一定数额的钱借给金座公司用于发展三农产业，金座公司承诺到期还款并支付15%的年利息。如果单从一份合同来看，金座公司与被害人所签订的《债权债务合同》其实就是一份普通的借款合同，除了利息的约定稍微偏高之外，合同本身并无违法的地方。而且据说金座公司在案发前均按时还款，也按承诺支付了利息，尚未发生资金链断裂的情况。那么这种行为又是如何变成犯罪行为的呢？

我们再来看看集资诈骗罪的购成要件：犯罪构成要件是指一个行为要定性为犯罪必须要满足的条件，按照我国《刑法》的规定及相关司法解释，集资诈骗罪是指以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的行为。这里所说的“使用诈骗方法”，是指行为人以编造谎言、捏造事实或者隐瞒真相等欺骗方法。在实际发生的案件中，行为人采用的诈骗手段多种多样，如“以共同投资”为帽子，或者以参加投资的人可以获得数倍于同期存款利率为诱耳等，诱使公众信以为真，相信非法集资者的谎言，而将自己的资金交给非法集资者。这里，所谓集资只是一个谎言，骗取公众资金才是最终目的。

再看看什么是非法吸收公众存款罪：我国《刑法》只规定非法吸收公众存款及变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为构成非法吸收公众存款罪，但并未具体解释什么是“非法吸收公众存款”、什么是“变相吸收公众存款”。 国务院于1998年7月13日专门制定了关于《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》。第四条对 “非法吸收公众存款”和“变相吸收公众存款”进行了行业性解释：“前款所称非法吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动；所称变相吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，不以吸收公众存款的名义，向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同的活动。”这为认定非法吸收公众存款罪和适用刑法，提供了规范性的依据。在非法集资这类案件中，两个罪名最主要的区别是看行为人是否以非法占有为目的，以非法占有为目的的，即构成集资诈骗罪，没有以非法占有为目的的，就构成非法吸收公众存款罪。所以我们看到的类似案件中，主犯（老板）通常都构成集资诈骗罪，而下属工作人员构成非法吸收公众存款罪。其它的区别非法吸收公众存款罪并不考虑是否采用虚假宣传等诈骗手段、钱款是否返还等。

非法吸收公众存款罪侵害的是国家的金融秩序，在认定该罪时并不考虑是否采用诈骗手段、是否按时归还以及借款是否用于企业的正常生产等情节。而所谓“变相吸收公众存款”在形式上往往表现为借款、投资、入股、合伙等。所以相比之下非法吸收公众存款与正常的民间借贷行为界线更为模糊，更容易混淆。比如使用同样的一份合同，向一个人借款属于民间借贷，向十个人借款也属于民间借贷。而如果向不特定的多人借款就是非法吸收公众存款。区别就是看借款的对象是特定的某个（些）人还是不特定的某些人，而这个特定与不特定非常难以区分。因此，居于部分办案人员的法律水平或者其它的一些人为因素等原因，导致部分地方出现了司法机关滥用该两条罪名的情况，将一些正常的借款用于投入企业生产、解决资金周转的民间借借贷行为认定为非法吸收公众存款的犯罪行为，未能及时还款的甚至被定性为集资诈骗行为。

上述问题还使我们看到另外一个风险：我国企业的民间融资行为。我国自朱镕基政府以来一直采取紧宿银根的金融政策，使得民营企业特别是民营中小企业经常面临巨大的融资压力。在这种环境下，自上世纪80年代以来，在我国东部沿海发达地区，企业向民间融资的做法就变得非常活跃起来。因当地人民生活富裕，闲置资金较多，企业为解决中短期的资金周转，便会在一定范围内（如向本村村民）采取集资的方式进行借款，当然为了达到借款的目的，其承诺支付的利息通常都会不同程度地高于银行利息。经过20多年的发展，这个市场已非常巨大，融资的对象也逐渐发展为“不特定的公众”。去年由于金融危机的发生，许多企业未能按时还款付息，造成此类案件突然陡增。

据了解，2009年浙江金华亿万富姐吴英因集资诈骗7.7亿多元被判处死刑，在当地造成了非常大的震动。不是原于此案的金额巨大或被害人数众多，也不是原于主犯吴英只是一个26岁的小姑娘。而是原于许多人意识到数十年来一直在当地盛行的向民间融资的“传统”原来存在着如此之大的法律风险，甚至到了可判死刑的地步。

随着江浙地区企业家们在内地投资兴业的增多，这种向民间融资的做法也被带到了内地。但这种做法存在着非常大的风险，因此笔者站在一个法律工作者的角度，向广大企业及企业家们发出此种做法的法律风险警示。

金座公司案让我们看到企业中普遍存在的另外一个巨大的风险——企业虚假出资和抽逃出资。通俗地说，虚假出资是指公司设立时股东实际认缴的出资额少于登记的注册资本的行为。如企业设立时登记的注册资本是500万元，一次性缴足，而实际上股东只出资了不足十万元；抽逃出资是指公司设立时股东虽然足额缴付了全部出资，但公司成立后股东就将其出资抽走。这两种行为都是违反公司登记管理的行为，行政处罚非常重，如金座公司就因虚假出资被工商行政管理机关处以高达25万元的罚款。而如果这两种行为达到一定的严重程度就会构成虚报注册资本罪或抽逃出资罪，按照《刑法》第158条的规定，最高可以判处有期徒刑3年，并处虚报金额5%的罚金。近年来因虚报注册资本或抽逃出资被工商部门行政处罚甚至被追究刑事责任的企业家越来越多，而且还有另外一个比较常见的现象，我们称之为“拔出萝卜带出泥”，即公司或其管理人员因涉嫌其它犯罪被追究时，这个罪名就会被一同提出追究。但不论是从这一怪现象还是笔者了解的其它情况均反映出一个严重的现实，即设立公司时的不实出资在我国非常普遍，在许多企业家们眼中甚至已经成了顺理成章的事情了。但是笔者认为这种做法非常不可取，这就如同在公司成立之初就在公司中置入了一颗炸弹，而且这颗炸弹将伴随企业的一生，说不定什么时候就会轰然爆炸，将企业新辛苦经营多年的成果付之一炬。

云南凌云律师事务所以自身专业知识及长时间为企业服务积累下来的经验，经过调查研究目前我国企业在设立和经营过程中存在的上述两种不规范行为，结合我国目前的法律法规及司法环境，编写本期《法治参考》，旨在为企业的经营成长作出正确的指引。不足之处，欢迎来电来函沟通、指正。

云南凌云律师事务所赵兴祥 律师

                    二零一零年五月五日